Quelles sont les clauses majeures encadrant la fin d’un contrat ?

Il existe plusieurs clauses post-contractuelles de non-concurrence: non-affiliation ou non rétablissement à l’endroit même en tant qu’indépendant.

Il existe plusieurs types de clauses post-contractuelles de non-concurrence, interdisant au franchisé d’exercer la même activité que celle du concept, y compris en tant que salarié.

« La clause de non-rétablissement du franchisé à l’endroit-même de l’exécution du contrat et en tant qu’indépendant doit être limitée dans le temps à un délai raisonnable – la norme étant un an – et géographiquement – généralement au point de vente, ou parfois dans la zone de chalandise. De plus, elle doit être proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur. S’il n’y a pas de débat sur l’interdiction de l’utilisation de la marque et du savoir-faire du franchiseur, il faut néanmoins constater que ce savoir-faire, susceptible d’être copié, connaît une dilution naturelle dans la concurrence, ce qui profite de fait à tous… sauf au franchisé qui à contribué à la diffusion et à la mise en valeur du savoir-faire auprès de la clientèle ! C’est un paradoxe.

De plus, la clause de non-rétablissement menace l’équilibre de l’entreprise du franchisé : quid du bail commercial et de l’emprunt bancaire qui continuent de courir ? Quid des emplois qu’il a créés ? Quid de son droit de propriété sur son fonds de commerce ? Elle porte en outre atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie qui a valeur constitutionnelle, d’après le décret D’Allarde de 1791 et la décision du Conseil conditionnel du 16 janvier 1982. Elle préfigure donc la mort programmée du franchisé, puisque la clientèle qui lui est attachée est, par définition, locale. S’il se déplace, il perd sa clientèle.
A l’inverse, le franchiseur dispose de solution sur le plan national, voire international, pour palier la défaillance de tel ou tel franchisé. Il bénéficie de la possibilité de diviser ses risques, alors que le franchisé lambda n’a que sa seule entreprise pour assurer ses revenus. Cette clause sensiblement déséquilibrée et contreproductive sur le plan économique est donc de moins en moins admise par les Tribunaux. On observe également que le droit commercial[1] est parfois influencé par le droit social qui instauré une obligation de rémunérer la clause de non-concurrence[2] », souligne Olivier Tiquant, avocat associé du Cabinet Thréard-Bourgeon-Méresse & Associés.

La clause de non-affiliation interdit au franchisé d’exercer la même activité que celle du concept dans un autre réseau d’entrepreneurs indépendants, pendant toute la durée du contrat de franchise, ainsi généralement qu’une année après son terme.

« La clause de non-affiliation est moins absurde économiquement, puisque le franchisé peut continuer à avoir une exploitation dans la même activité de manière autonome. Elle renferme toutefois un léger paradoxe : la meilleure façon de préserver son savoir-faire n’est-elle pas de permettre à son franchisé qu’il adopte le savoir-faire d’un autre ? Bien sûr, rien n’est hermétique dans le commerce. Il existe toujours un risque de divulgation. Toutefois, et d’une part, une clause de secret peut être prévue au contrat.
D’autre part, on peut penser que le franchisé n’apportera pas les méthodes de son ancien franchiseur à la concurrence, l’intérêt de cette dernière étant de se distinguer. Le risque est donc limité. De plus, on observe de multiples changements de directeurs de réseaux dans le même secteur ou de développeurs - le marché des fleurs, du fitness, etc. - sans que cela ne gêne personne. Enfin, dans certains domaines comme la grande distribution alimentaire, la clause de non-affiliation équivaut à une clause de non-rétablissement puisque le franchisé sera de fait obligé de s’affilier à une enseigne pour créer un point de vente dans ce secteur », soulève Olivier Tiquant.

Les droits de préférence, préemption et d’agrément conditionnent la cession d’un point de vente franchisé.

Le droit de préférence est une clause d’un contrat de franchise permettant d’être préféré à un tiers à prix égal en cas de cession du point de vente franchisé.

« Le droit de préférence permet au franchisé cédant de poursuivre la recherche d’autres acquéreurs potentiels tant que la cession du point de vente n’a pas été signée et de proposer une candidature mieux « offrante », sur lequel le franchiseur sera obligé de s’aligner. Le droit de préemption est plus radical : à partir du moment où le franchiseur accepte de s’aligner sur la candidature du franchisé cédant, on considère qu’il y a rencontre des consentements à prix et conditions déterminées et que le commerce franchisé est cédé avant même d’être signé.
Le franchiseur bénéficie aussi d’un droit d’agrément sur la personnalité du repreneur, le point de vente étant une représentation de la marque et du concept de l’enseigne. La jurisprudence précise que le refus doit être fondé sur des critères objectifs : insolvabilité notoire ou extrait K-bis avec dépôt de bilan du candidat présenté, intérêts non ou mal dissimulés avec une enseigne concurrente, défaut dans le plan de financement du projet de reprise… Il ne faut qu’il y ait incompatibilité entre les attentes du candidat et la réalité du réseau, car l’intégration de cette personne dans l’enseigne conduirait à de mauvais résultats », explique Marc Lanciaux, fondateur du cabinet Lanciaux.

François Simoneschi, rédacteur en chef de La Référence Franchise

[1] Com. 9 juin 2007

[2] Soc. 10 juillet 2002